8. 제권판결에 대한 불복의 소
가. 의의
제권판결에 대하여는 상소를 하지 못하므로(민소 490조 1항), 제권판결은 선고와 동시에
확정된다. 그러나 그 판결에 중대한 위법이 있는데도 시정의 수단을 부여하지 않는다는 것은 정의에 반하므로 법은 일정한 사유가 있는 때에 한하여
불복의 소를 제기할 수 있도록 하고 있다(2항).
나. 제소의 사유
불복의 소는 민사소송법 490조 2항에 열거된 사유가 있는 경우에 한하여 허용되며 이러한 각
사유에 해당하는 사실을 청구원인으로 하여 소를 제기하지 않으면 안되고 그렇지 아니하면 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다. 제권판결에 대한
불복소송의 사유는 다음과 같다.
(1) 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우일 때(1호)
법률이 공시최고를 할 수 있다는 근거규정을 두고 있지 않는데도 공시최고를 한 경우를 말한다.
다시 말하면 일반적·추상적으로 이를 인정하는 법규정이 전혀 없음에도 불구하고 공시최고를 한 경우를 의미하며,
개별적·구체적인 공시최고절차 내에서 한 사실인정이 부당한 경우를 의미하는 것이 아니다(대법원
1989. 5. 23. 선고 88다카16409 판결). 신청인이 약속어음을 횡령당하였다거나, 사취당하였다고 주장하며 공시최고를 신청하였는데,
법원이 이를 간과하고 그대로 제권판결을 선고한 경우 역시 여기에 해당한다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다17620 판결).
(2) 공시최고의 공고를 하지 아니하였거나 법령이 정한 공고의 방식에 위반한 때(2호)
공시최고의 공고를 전혀 하지 않은 채 제권판결을 한 경우 및 공고를 했더라도 공고할 사항(민소
479조 2항, 495조)을 누락하였거나 공고 방식에 관한 대법원규칙의 규정을 위배한 경우(민사소송규칙 142조가 정하는 세 가지 방식 외의
방식으로 공고한 경우)이다.
(3) 공시최고기간을 지키지 아니한 때(3호)
공고의 신문지 게재일과 지정된 공시최고 기일 사이의 간격이 3월(민소 481조)에 미달하는
때이다.
(4) 제권판결을 한 판사가 법률에 따라 직무집행에서 제척된 때(4호)
(5) 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때(5호)
(6) 권리 또는 청구의 신고가 있음에도 제권판결을 한 때(6호)
법원에 제권될 염려 있는 권리나 청구가 존재함을 신고하였음에도 불구하고 그대로 제권판결을 한
때에는 그 판결에 대한 불복사유가 된다. 이 권리신고 등은 당해 공시최고절차 내에서 하여야 하고, 공시최고법원이 아닌 다른 법원에 그 증서에
기한 청구소송을 제기한 것만으로는 청구 또는 권리의 신고가 있었다고 할 수 없다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83다508 판결).
(7) 거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때(7호)
전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고법원을 기망하여
제권판결을 받은 경우가 이에 해당한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다16985 판결). 전 소지인이 증권 등을 도난당하여
경찰서에서 조사를 받으면서 절도범으로부터 채권을 취득한 자를 그 날 처음 보았고, 압수된 채권
중 어느 것이 전 소지인의 소유인지도 정확히 모르고 있었으며, 공시최고신청 당시에도 그 날 함께 조사를 받은 자가 증권 전부를 소지하고 있었다는
점도 확실히 모르는 상태에서 공시최고 신청을 하여 제권판결을 받은 경우(위 대법원 판결 참조)나 공시최고신청인이 비공식적 경로를 통하여
소지인임을 주장하는 자로부터 연락을 받고 나서도 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 경우(대법원 1996. 8.23. 선고 96다23900
판결) 등은 이에 해당되지 않는다.
한편, 증서의 전 소지인이 그 증서의 현 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 법원을
기망하여 제권판결을 받은 경우, 증서의 정당한 소지인이 제권판결불복의 소에서 패소하였는지 여부를 불문하고 전 소지인은 정당한 소지인에게
불법행위로 인한 손해배상책임을 질 수도 있다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99다6463 판결).
(8) 민사소송법 451조 1항 4호 내지 8호의 재심사유가 있는 때(8호)
다. 소의 제기와 접수
(1) 제권판결에 대한 불복의 소도 소의 일종이므로 그 제기절차는 제5장에서 설명한 바가
그대로 타당하게 된다. 따라서 반드시 서면에 의하여야 하며(소액사건이 되는 경우는 없다. 소액규칙 1조의2 참조), 소장의 필수적 기재사항을
명기하여야 한다.
또 인지도 통상의 소장에 준하여 첩부하여야 한다. 증서의 무효를 위한 공시최고에 따른
제권판결에 대한 불복의 소에서는 그 증서의 액면금액이 소송목적의 값이 되나, 액면이 없을 때에는 그 값의 산정불능으로 보아 그 값을 2,000만
100원으로 보게 된다(인지법 2조 4항, 인지규칙 18조의2). 제권판결에 대한 불복의 소의 피고는 공시최고신청인이다.
(2) 불복의 소에는 제소기간의 제한이 있다. 즉 원고가 제권판결이 있음을 안 날 또는 위
나항의 (4), (7), (8)의 경우에는 그 사유가 있음을
안 날부터 1월의 불변기간 내에 제소하여야 하며, 이를 알지 못한 경우라도 판결선고일부터
3년이 지나면 제기할 수 없게 된다(민소 491조).
(3) 소장이 접수되면 민사사건으로 전산입력하고(인지액·편철방법예규) 제1심 민사 사건부호를
붙여 사건번호를 부여한 다음 민사 제1심 소송기록표지를 붙여 기록을 조제한다. 사건명은 '제권판결 불복'으로 하는 것이 보통이다.
(4) 관할은 공시최고법원(민소 490조 2항)에 속한다. 실무에서 흔히 문제되는 것은 전술의
소송목적의 값이 1억 원을 초과하는 경우에 그 사건이 합의부 관할이냐 단독판사 관할이냐인데, 이론(異論)이 있을 수 있으나, 실무의 대세는
민사소송법 490조 2항에서 '최고법원'이라 함은 공시최고를 한 법원, 즉 단독판사로서의 법원을 뜻하는 것으로 보아 소송목적의 값에 관계 없이
단독판사가 관할함을 원칙으로 하고 있다.
라. 심리 및 재판
심리는 통상의 소와 동일하게 행하면 된다. 제권판결에 대한 불복의 소는 확정판결의 취소를
구하는 형성의 소로서, 소송경제를 도모하고 서로 관련 있는 사건에 대한 판결의 모순, 저촉을 피하기 위하여 다른 민사상 청구를 병합하여
심리판단할 수 있다. 예컨대, 원고는 제권판결 불복의 소송절차에 피고가 공시최고신청을 하고 이에 따른 제권판결을 받는 일련의 과정에서의
불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 병합할 수 있다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88다카7962 판결).
제권판결 불복사건의 판결의 인용시 주문은 다음과 같다.
[기재례]
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① 민사소송법 490조 2항 1호의 경우
당원이 2008카공101호 공시최고신청사건에서 별지 목록 기재 증서에 대하여
2004. 10. 25. 선고한 제권판결을 취소한다. 위 증서에 대한 공시최고신청을 기각한다.
② 민사소송법 490조 2항 2 내지 5호, 7·8호의 경우
이 법원이 2008카공2014호 공시최고신청사건에 관하여 2008. 11. 2.
별지 목록 기재 수표에 대하여 선고한 제권판결을 취소한다. 위 수표에 대한 제권판결신청을 각하한다.
③ 민사소송법 490조 2항 6호의 경우
당원이 2008카공2014호 공시최고신청사건에 관하여 2004. 11. 2.
별지 목록 기재 수표에 대하여 선고한 제권판결을 다음과 같이 변경한다. 별지 목록 기재 수표에 대하여 원고가 신고한 권리를 보류하고 위 증서의
무효를 선고한다.
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